Tamanho das letras

GUARDA COMPARTILHADA


Recentemente surgiu uma nova forma de guarda dos filhos de casal separados, sendo a guarda compartilhada, antes exista a guarda mais só para um dos cônjuges, sendo que o outro auxiliava com a pensão alimentícia e ficavam limitados ao direito de visita, que quase sempre eram nos finais de semana intercalados e nas férias escolares.


Como é o interesse maior do menor que deve sempre prevalecer na ocasião do deferimento da guarda, não se vê obstáculo para a concessão do instituto ora estudado, uma vez que assim será assegurada ao menor uma maior integração com ambos os genitores, e, possivelmente um maior laço emocional.


Titularidade do Pátrio Poder                                      


Desde os tempos mais antigos já não havia dúvida quanto ao Patrio Poder mais a lei divergia ou deixava algumas lacunas para ser discutido, mas atualmente a titularidade do pátrio poder não gera mais dúvida em nosso ordenamento jurídico, uma vez que o art. 5, I e 226, § 5 da CF, 380 do CC e 21 do ECA, demonstram de forma muito precisa que tal obrigação-dever não cabe somente a figura paterna, como no direito romano, mas sim a ambos, tanto a paterna quanto a materna, conforme demonstra os artigos abaixo:Art.


 5 –I – Homens e mulheres são iguais em direito e obrigações, nos termos dessa Constituição.


Art. 226 – §5 – Os direitos e deveres referente à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.


Art. 280 – Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento


.Art. 21 – O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe,


(o grifo é nosso)                                                


Portanto, o que os artigos mencionados procuram esclarecer é a condição de igualdade do pai e da mãe, aniquilando os últimos resquícios do autoritarismo paternal centrado no direito romano.


 Na relação parental todos os filhos menores são considerados sujeito passivo, conforme preceitua o art. 379 do CC, 20 do ECA e 227 da CF. Porém, além desse critério, é necessário também que os pais estejam vivos e conhecidos e tenham capacidade para exercerem essa titularidade.


Definição de guarda                                                


A expressão guarda, pode ser interpretado de uma forma genérica para expressar vigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos.                                                


A expressão guarda, instituto altamente ligado ao pátrio poder, conforme se vê pelos art. 384, II do CC e 21 e 22 do ECA, nos remete a uma forte idéia de posse do menor, em virtude do art. 33, § 1º do ECA.                                                 


Portanto, a guarda íntegra o conjunto de deveres que o ordenamento jurídico impõe aos pais em relação as pessoas e bens dos filhos.                                                 


 A doutrina ainda faz uma distinção entre a guarda jurídica e a guarda física. A primeira refere-se as relações de caráter pessoal que surgem do pátrio poder, como o sustento, educação, respeito e honra, enquanto a Segunda caracteriza-se pela idéia de posse, custódia.


Modalidades de guarda                                                  


Com o vinculo matrimonial ou a união estável e a decorrência da maternidade e paternidade surge o primeiro modelo de guarda, conhecido como guarda comum ou originária, o qual não é judicial, mas sim natural, em que ambos os cônjuges exercem plenamente todos os poderes inerentes do pátrio poder, consequentemente a guarda, não existindo portanto a figura do não guardião. 


 Com a cisão da família, ocorre o surgimento da guarda judicial, em que a guarda será deferida conforme a regra que melhor interessa para o menor, podendo dessa forma o magistrado seguir cinco rumos na sua decisão final: optar pela guarda única, compartilhada, alternada, dividida ou nidação.


Com a interposição de um processo de guarda/separação/divorcio, e o surgimento de uma "disputa" pela posse do menor o juiz antes de decidir o mérito da ação, é obrigado a determinar a guarda provisória para um dos cônjuges/parceiros, essa a qual não pode ser considerada um modelo de guarda, mas sim uma situação momentânea em que o menor está, uma vez que quando a ação for julgado no seu mérito, ocorrerá a guarda definitiva, que também não é um modelo de guarda, porque a guarda definitiva terá que adotar um dos cinco modelos de guarda pós-ruptura conjugal: guarda única, compartilhada ou alternada, dividida ou nidação.


Portanto, a guarda provisória e a definitiva nada mais fazem do que expressar o modelo de guarda que está sendo imposto; imposição esta que pode ser alterada a qualquer tempo, visto que o que regula a guarda é a clausula rebus sic stantibus, não deixando portanto a sentença se tornar imutável.(não faz coisa julgada material)


 Conceito da Guarda Compartilhada 


A guarda compartilhada surgiu com a árdua tarefa de reequilibrar os papeis parentais, uma vez que a sociedade encontra-se insatisfeita com o modo como esta sendo deferido a guarda nos tribunais.


A possibilidade de que os filhos de pais separados, continuem assistidos por ambos os pais, após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal, para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e frequentemente, ter uma paridade maior no cuidado a eles.


A idéia é que a guarda compartilhada tem a finalidade de que ambos os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos, como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer (...), ou seja, defendem a guarda compartilhada jurídica.


Somos da linha de raciocínio que a guarda compartilhada tenha dois lares, devendo apenas obedecer quatro critérios: que os pais tenham domicílios próximos, ambos queiram a guarda do menor, que os arranjos de alternância de lares não sejam em períodos longos e que os pais possuem mesmos valores.


Portanto, podemos chegar a conclusão que o melhor conceito para a guarda compartilhada é: uma situação jurídica onde ambos os pais, após uma separação judicial, um divorcio ou uma dissolução de união estável, conservam mutualmente sobre seus filhos o direito da guarda jurídica e da guarda física tendo como obrigação domiciliarem próximos, possuírem mesmos valores e determinarem que o arranjo de alternância de lares não seja longo, para não quebrem a continuidade das relações parentais.


Essa nova modalidade de guarda pode ser reivindicada a qualquer tempo, uma vez que a sentença que define guarda não é definitiva, podendo ser modificada a qualquer época, basta o interesse de um dos pais e a prévia justificativa da mudança.


JORDELINO GARCIA DE OLIVEIRAOAB/MS 5.971                                           


Estudos do trabalho de Luiz Felipe Lyrio Peres e pesquisas em revistas, internet.